而如果径直由省、自治区、直辖市人民政府司法
admin
2019-06-13 18:11

  具备了担任公证员的条件,并不意味着即可进行公证执业。公证作为司法体系的一个组成部分,担负着正确执行国家法律、预防纠纷、减少诉讼的职责。公证员是公证职权的具体实施者,其行为效果直接决定公证职能能否得以充分发挥、公证目的能否得以真正实现,故非德才兼备者不能任之;公证员实行总量控制的原则,公证员的数量根据公证业务需要确定,申请公证执业者众多,但公证员的需求数量是有限的,这就必然在申请者中产生竞争。所以,必须建立严格的公证员遴选和任命机制,让优秀者加入其中,以保证和提高公证队伍素质,保障公证事业的健康、持续发展。 与大陆法系国家普遍采用的审批任命制不同,公证员的任命在我国经历了一个从行政命令到评聘到执业注册制的历史沿革。1982年开始实行的《中华人民共和国公证暂行条例》第七条第三款规定:公证员由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任命;1988年,中央职称改革工作领导小组转发了司法部《公证员职务试行条例》,凡实行公证员专业职务的地区,公证员的任命改用评聘的办法进行;1995年,司法部颁布了《公证员注册管理办法》,开始实行公证员执业注册制,规定依法持有《公证员工作执照》的公证员,可以执行公证员职务。本条以国家法律的形式正式确立了公证员的执业准入制度:审批任命制和执业登记制相结合。依据本条规定,初始执业应当:一、由符合条件的人提出申请 符合条件是指:(一)符合本法第十八条或者第十九条规定之条件;(二)不存在本法第二十条规定的禁止情形;(三)身体健康能够履行公证员职务。这三点必须同时具备,不可或缺。 个人申请是公证员任命程序的第一步,这是各国通例。我国在计划经济时代,个人从事什么职业主要是由国家“分配”决定的,本人并无选择的机会和自由,公证员也概莫能外;随着改革的深化,这一情况逐渐得到改观,从业自由和用人竞争机制逐步建立,公证员的任命走上了个人申请、行政确认的道路。依据本条规定,公证员任命程序的启动以个人申请为前提,公证处、司法行政机关和其他组织不能主动指令或强制他人担任公证员职务。 二、经公证机构推荐 个人提出申请之后,必须经由公证机构推荐,其申请才能呈交司法行政机关。在欧洲大陆法系国家,申请人在获得任命之前,任命人虽然也会听取其他公证人或公证人协会的意见,这些意见如果是肯定性的,自然有推荐的意思,但与我国将公证机构推荐作为主管部门受理任命申请的必经前置程序显然不同。本法在审议过程中,也有意见认为,申请人是否具备公证员的基本条件,由所在地司法行政部门审核就完全可以了,没有必要通过公证机构推荐。本法没有采纳这一主张,因为:(一)具备担任公证员的基本条件并不意味着就可以被任命为公证员,只有出现公证员名额空缺且申请人有立即从事公证员职业的志愿时才能任命公证员,否则将无法实现公证员的总量控制;(二)我国实行的是公证机构本位而非公证人本位,公证机构由司法行政部门设立,公证员个人必须依托于公证机构,在公证机构内从事公证业务,如未经公证机构推荐就授予公证员执业资格,而公证机构又拒绝接收,那么就会出现与法相悖的结果;(三)公证机构处于公证工作的第一线,该机构是否需要补充公证员、需要补充多少公证员、需要补充具备什么专长的公证员、通过对申请人的考察何者又更符合要求,对此公证机构比他人认识更全面、更清楚;(四)公证机构作为独立承担民事责任的法律主体,享有人、财、物的自主权,推荐程序是这一权利的具体体现,否则所谓自主权将名存实亡。应当指出的是,推荐的公证机构和初任公证员执业所在的公证机构应当是同一的。 推荐是公证机构的权利,但它并非是公证机构凭借自身意志可以任意实施的,它必须遵循如下限制:(一)被推荐人必须符合本法规定的担任公证员的条件;(二)必须符合本地区的公证员配备方案;(三)必须经过竞争性的选贤任能的遴选机制。三、由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意 公证机构由所在地司法行政部门设立,司法行政部门对其设立的公证机构负有监督、指导的职责,对公证机构推荐的人选进行审核是监督权的正当实施,而非对公证机构用人自主权的侵害和否定。权力是需要制衡的,公证机构的用人权需要司法行政机关的审核防止滥用;而如果径直由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门进行审核则会使之不堪重负。公证机构所在地司法行政部门主要审核如下事项:(一)申请、推荐材料是否真实;(二)申请人是否符合本法规定的任职条件;(三)申请人和推荐人的意思是否真实;(四)公证机构是否经过了必要的选拔程序;(五)是否符合本地区的公证员配备方案。 对所在地司法行政部门对公证机构的推荐人选进行审核确认,是其监督、指导职责所在,但其不能将之演化成代替公证机构遴选公证员,否则就越俎代庖,侵犯了公证机构的用人自主权。这主要包括如下三个方面:(一)司法行政部门可以对遴选程序进行指导、对遴选过程进行监督,但不能代替公证机构组织遴选,更不能代替公证机构决定遴选结果;(二)对于通过上述审核项目的人选,司法行政部门应当呈报,而不能以被推荐人不是自己中意之人等为由予以拒绝;(三)司法行政部门不得强迫公证机构推荐不当人选,更不得强行将不符合条件的人安排到公证员队伍中来。 省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对本行政区划内的公证机构、公证员负责监督、指导,核定本区划内的公证员配备方案,故对于其管辖范围内的公证员的情况应当掌握、了解。鉴于下级司法行政部门已经先行做过审核,所以省级人民政府司法行政部门的审核不必要像初审那样面面俱到,以节省资源、提高效率。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门主要负责审核如下事项:(一)申请、推荐、初审材料的真实性;(二)是否符合本区划内公证员核定方案。如通过审核,则应当呈报国务院司法行政部门。 在大陆法系国家,公证人获得任命之后,需要接受其执业地监督机关的监管,监管机关或为地区高等法院、或为地方检察机关、或为地方司法行政机关;但在任命之前,无需经这些机关审核确认、同意。我国规定之所以与之不同,除考虑遴选效率和便利的因素外,还由于:(一)我国各地区所需要的公证员的数量经常变动,非经下级司法行政部门核定,上级司法行政部门难于掌握;而大陆法系国家所需要的公证人数量相对稳定,任命人可一体掌握;(二)我国的公证员在获得任命之前必须先由公证机构推荐、确定执业区域,而大陆法系国家则是在获得任命之后由任命人指定执业区域。 四、由国务院司法行政部门任命 国务院司法行政部门对全国的公证机构、公证员负责监督、指导,统筹全国的公证员数量配备,因此对于增加的公证员情况必须掌握;公证员大部分将从通过国家司法考试的人中选择,国务院司法行政部门是司法考试的主管机关,推行法律职业资格证书制度,由其任命公证员与其职权和法律职业的资格准入制度相吻合。由于公证机构和下级司法行政部门已经数度审核,所以国务院司法行政部门在确认申请资料齐备、法律职业资格证书真实、符合该区划公证员配备方案后,即可任命申请人为公证员。 在审议过程中,有意见认为,公证员没有必要经由司法部任命,由省级司法行政部门任命即可。其理由是:(一)公证员审批任命层次过多,影响效率;(二)司法部对公证员情况并不了解,难以考核;(三)司法厅(局)长都不需要司法部任命,法官、检察官也仅仅需要人大进行任命,公证员的任命没有必要提高到司法部的层次上。本法没有采纳这一主张,因为:(一)在大陆法系国家,公证被视为一种准司法行为,公证人即代表法律,为昭示法律的至高无上和公证人职业的尊崇,公证人均由内阁部长以上级别的人员任命,如荷兰由女王任命,意大利由国家元首任命,比利时由首相任命,法国由司法部长任命,日本由法务大臣任命,阿根廷由高等法院任命。(二)公证制度是一项通行国际的司法证明制度,一个国家公证文书的效力在世界其他国家和地区会普遍得到承认,即便是没有邦交的国家之间也不例外,而一个国家裁判文书的效力非经司法协助途径则不能当然在其他国家和地区发生效力。公证文书之所以具有如此之高的效力,是与公证人遴选机制的严格性和任命规格的高级别性密切相关的,我国已经加入拉丁公证联盟,所以应当根据国际惯例和对等原则由司法部来任命公证员。(三)我国是一个法制统一的国家,不同公证机构、不同公证员出具的公证书具有相同的法律效力,这应由同一机构对公证员同一标准、统一任命,以保证公证员职业的权威性和公证书的严肃性。(四)公证员由司法部进行任命和非因法定事由、非经法定程序不被免职,能够保障公证员独立执业,排除非法干扰。 五、由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发执业证书国务院司法行政部门任命之后,省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门即应根据公证员执业登记的规定向申请人颁发执业证书。之所以由省级司法行政机关颁发执业证书而不是由国务院司法行政部门颁发,是因为:(一)公证员由国务院司法行政部门任命,执业资格证书由国务院司法行政部门统一印制,这已经保证了公证员职业的权威性;(二)我国地域广阔,公证员数量相对于其他国家较多,由省级司法行政部门颁发执业证书更为便利、更有效率;(三)我国公证处、公证员的登记、年检是由省级司法行政部门负责的,执业证书的颁发应当与之统一。需要说明的是由司法部任命之后,如果被任命人又不愿或不能担任公证员,则不仅不能向其颁发执业证书,而且应当依据本法规定启动免职程序。 执业证书制度并非各国均有,我国之所以在审批任命制之外又规定执业(证书)登记制度,一方面是便于监管,另一方面是出于向社会公示的需要。