到蔡元培改革后的北京大学
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2019-07-11 12:41

  历史上中国社会的治理主要不是靠法治,而是靠礼治,形成“礼制为体,法制为用,出礼入刑,礼法结合”的独特文明秩序。但是,不能忽视法典在秩序维系中的重要作用,诚如陈寅恪先生所言,“夫政治社会一切公私行动,莫不与法典相关,而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响,最深最巨者,实在制度法律公私生活之方面”。所以,法典实际上是网络公私行为,建构中国文明秩序的枢纽。

  律学是中国古代关于法典律令的学问,其内涵和外延,学界尚无统一认识。有学者认为律学是中国古代特有的一门学问,是古代法学的重要组成部分;也有学者认为律学就是中国古代的法学。笔者认为,从内涵上说,律学可有狭义与广义之分。狭义的律学主要是法律的解释、注释、整理等解释学方面,是一项专门工作,可以称之为律令解释学。广义的律学则指一切与法律相关的学问的总称,包括对一般法律问题的看法、对律令的解释和注释、官吏审理案件时的注解和论证技术等;广义上的律学存在于官方和民间,无论是官方认可的解释法律的活动,还是民间对律文、案件处理的看法,都可以包括在内,它的主体涉及士和士大夫两个知识人群体。

  追根溯源,律学肇始于春秋时期,其时有铸刑鼎、铸刑书之事。其后称“法”,“法者编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓”,法家提倡以法治理;管仲、商鞅、申不害、韩非等相继而起,提出法的公开性、平等性、客观性、强制性等理论,开创了中国律学发展的先河。商鞅相秦,改法为律,为律学发展奠定制度性基础。汉承秦制,萧何作《九章律》,两汉出现习律世家,“世修其业”,“汉来治律有家,子孙并世其业,聚徒讲授至数百人”。(参见陈顾远《中国法制史概要》)汉代儒家通过注释法律的方法,引礼入律,开启法律儒家化(或儒学法家化)进程。及至魏晋,注律分为两派,一为杜预、一为张斐,成为晋朝律学正宗,此外刘颂等人也注释律令。晋朝不仅存在注释法律,还产生了律学专论方面的著作,如杜预的《刑法律本二十一卷》和《奏上律令注释》,张斐的《律表》《律解》《汉晋律序注》等。按照陈顾远先生的说法,律学在东晋时开始衰落,东晋以后“胡族称强,阀阅阶级乘时而盛,清谈相尚,不重名法;且治乱无关于心,帝王非其所贵,益无求于律令,律学之衰盖自此始”。可见,律学衰落是随着律的衰落而来的。其后唐朝出现集大成的《唐律疏议》,为古代律学之高峰。宋代以后律学更加衰落,“经唐以后,帝王之权力益增,更无人敢妄言法令者,且唐尚词章,宋尚道学,明尚制艺,清则异族入国,人皆逃于考据,是又士各有其所趋,律学直沦为小道矣”。当然,这一论断是建立在狭义律学基础上的,若从广义的律学来看,其并未衰落。

  宋朝敕重于律,官方不像之前那么重视律,律学转而在民间以“讼学”的方式存在。随着土地私有制的深化和商品经济的发展,民间特别是江南一带兴起“好讼”之风,因应需要产生“讼学”和“讼师”。讼师并非信口雌黄,也需要按照儒家文化的观念解释律令,以律这个最基本的文本为依凭。讼师的活动在风气上改变着中国民间的意识,也在一定程度上促进着律学的发展。另外还有一类人也促进了律学的发展,这便是游幕的幕友(俗称“师爷”)。他们在处理民刑事案件时,细考事实严格遵守律令,律文不足时则加以诠释,律无明文时则援引别条、成案及礼经、道义之例,以求得合乎情理的结果。因此,从广义上来说,律学的发展一直延续到清末。

  律学主要是对于既定的律令进行解释、论证和补充,在这个意义上来说,律学的主体部分是律令解释学。律令解释学具备以下特点:第一,它严格遵循律条的规定,这是解释律文的基础和前提。在律文没有规定的地方,则援引其他律条比照处理,在没有律条可以援引时则引据儒家经义中的人伦观念和天理人情径行判断。第二,非官方的律解释,不像西方的法律解释学,会用自然法或者上帝的观念来纠正法律偏颇,而是在律文框架内进行解释,即便是扩充解释也不会推倒原来的法律。从另一个层面上来说,律令解释学解释的是个案问题,而不是关于法律原理问题的论述。第三,在对于法律的解释中,各种解释方法被广泛应用,与现代的解释学有很多共同之处,但却没有形成逻辑学。这也是中国的律学最终只是作为一种实践技艺,没有发展成为一门科学的重要原因之一。

  律学在帝制中国末期呈现衰落势头,这个衰落主要是外力作用的结果,是整体制度设计无力应对西方挑战所致。1840年,中国经历“三千年未有之大变局”,开启现代化之路。从器物到制度再到文化,次第转型。清末之际,百孔千疮,内外交迫,清廷行新政,废科举,兴学堂,派五大臣出洋考察,令沈家本、伍廷芳“参考古今,博稽中外”,主持变法修律。《大清现行刑律》《大清新刑律草案》《法院编制法》等相继制定颁行,中国由此进入继受西方法律的时代。“皮之不存,毛将焉附”,传统的“律”这个载体的消逝,直接导致律学的衰落。自同文馆教授国际公法开始,经法政学堂、法政学校的教育催化,到蔡元培改革后的北京大学,中国现代法学经历半个多世纪的孕育终至化茧成蝶,落地生根。

  律学在中国存时甚久,然而一两千年的历史终究抵不过西潮掀开的新页,顷刻之间雨打风吹去。律学与法学之间是否有联系,是一个争论不已的问题。

  一种观点认为两者绝无关系,无论是法律理念还是法律解释应用方式,都存在着巨大差别。这种观点其实是把“律学”和“法学”视为法律知识的两种不同典范。按照托马斯·库恩的典范理论,典范代表一个特定社群的成员所共享的信仰、价值与技术等构成的整体;不同典范之间不可共量,它们最基本的观点、方法论、要解决的问题不同,使用的概念也不同,从不同典范观察问题会看到不同的东西。因此,律学和法学各自代表了一个丰富的知识系统,其内涵和外延都不相同,两者不可共量,也不可能存在传承关系,律学不可能内化存在于现代法学之中。

  另一种观点不这样认为。从形式上来看,清末变法移植西方法律,绝大多数的理念和概念都是从西方直接移植而来,与传统概念和刑律观念大不一样,两者断裂甚为显明。然而移植而来的西方法学要在中国土壤中生根发芽,不能不借助中国的文化氛围,否则难以获得良好的社会效果。无论技艺也好,学术也罢,律学和法学作为研究法律这样一个处理社会纠纷规范的学问,都首先是应用型的,其目的都是为了定纷止争;其研究对象的一致,反映在学术上,应对方式闭门造车出门合辙也是大有可能的;是故律学和法学常常具有某种相似或“暗合”。从功能角度来说,二者具有对应关系和可比较性。

  清末以来,以沈家本为代表的法政学人,深入研究古代律学文献,“就前人之成说而推阐之,就旧日之案情而比附之,大可与新学说互相发明”,以期为法律知识的现代转型提供养料。他作《历代刑法考》,并非为考据而考据,而是通过研究历史观照现时,在历史中求史识,找出一条通古今之变的道路来。他曾说,“我法之不善者当去之;当去而不去,是之为悖。彼法之善者当取之,当取而不取,是之为愚”,而他确实找到了律学与法学共通的诀窍:“新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外‘情理’二字,无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。”这一“情理”,可谓是律学及律学解释的精髓所在,也可作为法学的基础。如此,律学和法学以此为系,在最高哲理层面二者的接续和继承还是存在的。

  (本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“国家现代化进程中的法学与法制:理论与实践的双向作用”(BLX201831)阶段性成果)

  中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“国家现代化进程中的法学与法制:理论与实践的双向作用”(BLX201831)阶段性成果